امیرعباس امیرشکاری: مبانی دانش حقوق و جرم شناسی کاملا از فقه جداست

پس از شکل‌گیری حکومت جمهوری اسلامی، سران این حکومت، تلاش کردند تا همه قوانین را با تفسیر خود از احکام اسلامی منطبق کنند. همین مساله منجر به ایجاد اغتشاش میان قواعد حقوقی مدرن و قوانین شرعی و مذهبی شده است، به‌نحوی که در حال حاضر، بسیاری از مبانی حقوقی، دست‌کم در تعریف، با ابهام مواجه شده است.

این گفت‌و‌گو را در شماره ۲۰۰ مجله حقوق ما بخوانید

مجله حقوق ما، برای بررسی بیشتر این موضوع با دکتر امیر‌عباس امیرشکاری، پژوهشگر فوق دکترای حقوق دانشگاه ژوهانسبورگ و وکیل پایه یک دادگستری در ایران گفت‌و‌گو کرده است.

• تعریف دقیق «جرم» از دیدگاه علم حقوق چیست؟

واژۀ جرم در اصل یک واژۀ عربی است که پس از حمۀ اعراب به ایران وارد زبان فارسی شد. در زبان پهلوی، به جای واژۀ جرم، از اصطلاحات «آگریفت»، «گناه»، «ویناه» و «بَزَکی» (همان بِزِه) استفاده می‌شد. پس از آن، «جرم» در زبان پارسی دری، به معنای گناه، خطا و تعدی بوده است. به‌عنوان مثال، خاقانی می‌گوید: «آنچه خود می‌کنی ز فضل مگوی/و آنچه خود می‌کند ز جرم بپوش». همین تشابه زبانی و تاریخی سبب شده که بسیاری «جرم» را با «گناه» مترادف بگیرند یا بین «جرم» و «گناه» رابطۀ عموم و خصوص مطلق قائل شوند؛ یعنی جرم را زیرمجموعۀ گناه بدانند. اما بسیار دیده می‌شود که ماهیت جرم از گناه جداست؛ یعنی هر جرمی گناه نیست و هر گناهی جرم نیست. پس رابطه، رابطۀ عموم و خصوص من وجه است. قتل یک آدم بیگناه، هم گناه و هم جرم است اما برخی کارها مانند غیبت فقط گناه است، جرم نیست و برخی دیگر نظیر جرائم ناشی از تحلفات رانندگی فقط جرم است و گناه نیست.

مفهوم جرم از دو منظر، قابل مطالعه است؛ از منظر اجتماعی و از منظر حقوقی. جرم از منظر اجتماعی، نقض نظام جامعه است. از آنجا که مقتضیات زندگی، نیازهای جامعه و در نهایت، ماهیت جامعه، در طول زمان در حال تغییر و تحول است، وصف مجرمانۀ یک عمل از دیدگاه اجتماعی و همچنین میزان مجازاتی که جامعه برای این عمل مجرمانه در نظر می‌گیرد هم در طول زمان متفاوت است. از منظر حقوقی، هر رفتاری اعم از فعل (مثل قتل) یا ترک فعل (مثل عدم ثبت واقعۀ ازدواج) که در قانون برای آن مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی- اگرچه این عبارت اخیر از قانون مجازات اسلامی کنونی حذف شده است- تعیین شده باشد، جرم است.

• در قوانین کیفری ایران، بسیاری از رفتارهایی که در دین اسلام گناه شمرده است، نظیر نوشیدن مشروب الکلی، ارتباط دو فردِ غیر هم‌جنس، رابطۀ جنسی خارج از ازدواج، نپوشیدن حجاب اسلامی برای زنان و مواردی از این دست، جرم انگاری شده است. از دیدگاه شما، آیا جرم انگاریِ رفتارهایی که در دین اسلام گناه شمرده شده‌‌اند، مبنای حقوقی دارد؟ به‌عبارت دیگر با چه توجیه حقوقی می‌توان چنین رفتارهایی را جرم تلقی کرد؟

از آنجائی‌که جرم توسط انسان و در جوامع انسانی اتفاق می‌افتد و عوامل انسانی و اجتماعی در تعیین مصداق جرم و مجازات تأثیر به سزایی دارند، تعریف جرم و تعیین مصادیق آن باید متناسب با تحولات اجتماعی باشد. بنابراین، با وجود ثبات و قدمت جرم، مفهوم جرم دارای ویژگی نسبی است؛ به این معنا که جرم یک واقعیت عینی، مستقل و خارجی نیست که در تمام زمانها و مکانها خاصیت جرم بودن را داشته باشد؛ یا حتی اگر در تمامی زمانها و مکانها هم پدیده‌ای جرم باشد، مجازات آن در تمام زمانها و مکانها یکسان باشد. پس اولاً برخی اقدامات در زمان قدیم جرم و به شدت قابل مجازات بوده اند؛ اما در حال حاضر دیگر جرم نیستند؛ مثلاً در بابل، اگر غلامی به ارباب خود می‌گفت تو دیگر ارباب من نیستی، وقتی ارباب ثابت می‌کرد که وی بردۀ اوست می‌توانست گوش غلام خود را ببرد؛ اما امروز دیگر برده داری منسوخ و جرم انگاری شده است. ثانیاً برعکس آن هم هست. مثلاً برخی اقدامات در زمان قدیم جرم نبودند یا حتی تقدیس می‌شدند؛ اما در حال حاضر جرم انگاری شده‌اند. مثلاً در هندوستان، ساتی (sati) یا آتش زدن زنان بیوه به همراه جنازۀ شوهرانشان، حتی تا اواخر قرن بیستم در برخی قبایل رایج بود؛ اما نخست دولت استعماری بریتانیا در سالهای ۱۸۳۰-۱۸۲۹ و سپس دولت هندوستان در سال ۱۹۸۷، با تصویب «قانون منع ساتی»، این اقدام را جرم انگاری کرد. به گونه‌ای که در حال حاضر، ارتکاب ساتی می‌تواند در برخی موارد حتی مجازات اعدام داشته باشد. ثالثاً از سوی دیگر، می‌توان به جرائمی اشاره کرد که با این که ارتکاب آنها، در همه جا و همۀ ادوار جرم بوده، مجازات آن جرائم یکسان نبوده است. برای نمونه، قتل عمد که زمانی با مجازات اعدام همراه بود، امروز در برخی کشورها با مجازات حبس همراه است. اینها همه نشان می‌دهد که جرائم و مجازاتها، پدیده‌های نسبی هستند.

در اینجا ضروری است نگاهی اجمالی به تاریخ حقوق کیفری ایران از روی کار آمدن صفویان به بعد داشته باشیم. می‌دانیم که وقتی در ایران دولت صفوی روی کار آمد، مذهب شیعه، مذهب رسمی ایران شد و بخش‌هایی از نظام حقوق رسمی ایران که تا آن دوران بر اساس فقه سنت بود، بر محور فقه امامیه گذاشته شد. یکی از اقدامات پادشاهان صفوی، تفکیک شرع و عرف در نظام قضایی ایران بود که این وضع تا زمان انقراض قاجاریه در سال ۱۹۲۵ ادامه داشت. یعنی نهاد دادرسی در ایران، به دو بخش شرعی و عرفی تقسیم شد. بدین ترتیب که اکثریت قریب به اتفاق دعاوی مربوط به حقوق خصوصی در صلاحیت محاکم شرع قرار داشت و احکام این دادگاه‌ها توسط فقها و به موجب فقه امامیه صادر می‌شد. در مورد رسیدگی به امور کیفری، قضات شرع، فقط قضات عرفی را- که اغلب از حکومت‌گران بودند و فقیه و مجتهد نبودند- همراهی می‌کردند و در مورد حدود و قصاص، قضات عرفی کاملاً مستقل از قضات شرع عمل می‌کردند. علاوه بر این، شاه عالی‌ترین مرجع قضایی بود و می‌توانست به سلیقه و میل خود هرگونه که اراده می‌کند در حق اتباع خود داوی کند. حتی می‌توانست با صدور فرمان، بنا به مصالح عمومی، ضرورت سیاسی، نیازهای مالی و مواردی ازین دست، احکام شرع را تعطیل کند. برای نمونه، شاه عباس اول در روزۀ ماه رمضان دستور داد تمام فقهایی که در رکاب او بودند در جشن کریسمس مسیحیان اصفهان شرکت کنند و شراب بنوشند. در دورۀ قاجاریه، با این که نفوذ فقهای شیعه در محاکم، بیشتر از عصر صفوی شد، وضعیت به همین ترتیب بود. در روستاها و قبایل هم قضاوت، کار خوانین بود. البته در هر دو دورۀ صفویه و قاجاریه، در دوره هایی کوتاه، فقها توانستند در مکانهایی کنترل محاکم عرفی را هم در دست داشته باشند؛ اما این کنترل، از نظر مکانی گسترده و از نظر زمانی طولانی نبود. بنابراین، نظام قضایی ایران، تا زمان صدور فرمان مشروطه، یک نظام قانونمند نبود. شاه، والیان، حاکمان و رؤسای عشایر، بسته به مورد، می‌توانستند شخصاً و به میل خود هر طور که می‌خواهند جرم را تعیین و تفسیر و به هر ترتیب که می‌خواهند مجازات آن را تعیین و اجرا کنند. در محاکم شرع نیز مانند محاکم عرفی، اعمال نفوذ می‌شد، احکام ناسخ و منسوخ فراوان صادر می‌شد و احکام فاقد ضمانت اجرا بود. پس از مشروطه هم با این که برخی قانونگذاریها صورت گرفت؛ قانون فقط روی کاغذ بود و قضات به خصوص در محاکم عرفی، جرأت اجرای مجازات مجرمان را نداشتند. این وضع وجود داشت تا این که رضاشاه پهلوی روی کار آمد و قوانین مدرن، به همراه دادگستری مدرن در ایران ایجاد شد. در امنیتی که رضاشاه پیش از تاجگذاری در ایران برقرار کرده بود، قانون جزای عرفی، تحت عنوان قانون مجازات عمومی، در سال ۱۳۰۴ تصویب شد که برگرفته از قوانین کیفری فرانسه بود. این، یکی از بزرگترین رویدادهای حقوقی تاریخ ایران است. برای این که واضعان قانون جزای عرفی، تمامی آنچه را که در نظریه‌های حقوقی کهن ایران بود، کنار گذاشتند و جرم انگاریها و کیفرها را بر اساس قوانین و دستاوردهای کشورهای پیشرفته برقرار کردند. این قانون در سال ۱۳۵۲ با پیشرفتهای بیشتری به تصویب مجلسین وقت رسید و بدین ترتیب، از سال ۱۳۰۴ تا ۱۳۵۷، نظام حقوقی کیفری بزرگی در ایران برقرار و اجرا شد. تمام اینها را برای این گفتم که بدانید در طول تاریخ ایران تا پیروزی انقلاب ۱۳۵۷- به جز موارد بسیار نادر- هرگز قوانین کیفری فقهی مبتنی بر فقه امامیه اجرا نشده است و این قوانین فقط به صورت یک نظریۀ صرف بوده‌اند.

با انقلاب ۱۳۵۷، تصفیه حسابی اساسی با دستاوردهای مشروطیت صورت گرفت و از جمله اقداماتی که انجام شد آن بود که آن دسته از نظریات کیفری در برخی کتب فقهی که مربوط به سده‌های گذشته و بعضاً مربوط به حدود هزار سال پیش بودند، به عنوان قانون در جامعه اجرا شدند. این در حالی بود که این نظریات، اولاً تنها قرائت از شریعت نبودند و از برخی کتب فقهی مربوط به سده‌های قبل گرفته شده بودند. ثانیاً هرگز در طول تاریخ اجرا نشده بودند. ثالثاً زمانی هم که این نظریات پس از پیروزی انقلاب ۱۳۵۷ نخست بدون سیر مراحل قانونی در محاکم شرع اجرا شدند و چند سال پس از آن از جمله با تقدیم لایحۀ قصاص به مجلس شورای اسلامی جنبۀ قانونی پیدا کردند، به هیچ عنوان از بطن جامعۀ ایران بیرون نیامده و بازتاب مناسبات اجتماعی ایران آن روز نبودند؛ به طوری که در همان روزها، مقاومتهای فراوانی، از جمله توسط استادان دانشگاه، در برابر تصویب و اجرای آن نظریات صورت گرفت و از آنجا که آنها، به طریق اولی، امروز هم به جامعۀ ایران بی ارتباط هستند، این مقاومتها امروز هم ادامه دارد. بنابراین، این قوانین از همان روز اولِ پس از تصویب، «قاعدۀ مُرده متولد شده» بودند. درست همان طور که قانونی نظیر «قانون ممنوعیت به کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره» یک قاعدۀ مرده متولد شده بود. برای این که جامعه از روز اول، علناً آن را رعایت نکرد و امروز این قانون به صورت «ادبیات حقوقی» (littérature juridique) درآمده است و اجرا نمی‌شود. رابعاً این نظریات با قوانین بین المللی و اصول بنیادین حقوق بشر هم در تضاد بودند و اکنون نیز در تضاد هستند. در دوران میرحسین موسوی، سلسله قوانینی در مجلس تصویب شدند که «وهن بزرگ» ملت ایران بودند و بزرگترین آسیب را به کشور ما وارد کردند. یکی از آن سلسله قوانین، همین قانون حدود، قصاص و دیات بود که این قانون، نظریاتی را که مربوط به چند صد سال قبل و گاه هزار سال پیش بودند و همان مواقع هم اجرا نشده بودند، وارد ساختار قوانین ایران کرد. این مصوبه، علاوه بر این که خلاف قانون اساسی بود، ایرادات فقهی هم داشت اما مجلس آن زمان، در سوم شهریور ماه و بیستم مهرماه سال ۱۳۶۱ آن را به صورت آزمایشی تصویب کرد. این یک اصل حقوقی است که وقتی قانون دائمی وجود دارد، نباید قانون آزمایشی تصویب شود؛ چنانکه در مورد قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ دیدیم که وقتی مجلس آمد قانون آزمایشی تصویب کند، شورای نگهبان مخالفت کرد و اعلام کرد که با بودن قانون دائمی نمی‌توان قانون آزمایشی تصویب کرد. در آن زمان، قانون جزای عرفی سال ۱۳۵۲، هنوز لازم الإجرا و قانون دائمی کشور بود اما مجلس، دولت و قوۀ قضاییه (شورای عالی قضایی آن زمان) همه چشم خود را بر این واقعیت بستند و هیچ کدام به چنین مصوبه‌ای اعتراض نکردند. نکتۀ دیگر این است که مدت قانون آزمایشی نباید طولانی باشد و باید هر چه زودتر به قانون دائمی تبدیل بشود و از سوی دیگر، تمدید قانون آزمایشی هیچ جایگاهی در قانون اساسی ندارد. اصل ۸۵ قانون اساسی می‌گوید: «سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست. مجلس نمی‌تواند اختیار قانونگذاری را به شخص یا هیأتی واگذار کند؛ ولی در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل هفتاد و دوم به کمیسیونهای داخلی خود تفویض کند. در این صورت، این قوانین در مدتی که مجلس تعیین می‌نماید به صورت آزمایشی اجرا می‌شود و تصویب نهایی آنها با مجلس خواهد بود...» سؤال اینجاست که چه ضرورتی داشته که نمایندگان مجلس در مورد تصویب و بررسی تک تک مواد قانون جزای کشور که بسیار امر مهمی است، از خودشان سلب حق کنند و این حق را افزون بر مدت ۴۰ سال به کمسیون امور قضایی مجلس واگذار کنند؟ این قانون مجازات اسلامی نه بدان شرح توسط مجلس تصویب شده و نه مطابق اصل ۱۵۸ قانون اساسی، طی لایحۀ ارسالی از قوۀ قضاییه به مجلس رسیده مورد تصویب قرار گرفته است. مدت افزون بر ۴۰ سال است که کمیسیون امور قضایی مجلس، مکرراً قوانین مجازات اسلامی متعدد (۱۳۶۱، ۱۳۷۰ و ۱۳۹۲) تصویب کرده و مجلس، با یک قیام و قعود دو ساعته به آن تصویب‌های غیرقانونی، مهر تأیید گذاشته است. این در حالی است که قانونی به اهمیت قانون مجازات باید ماده به ماده در مجلس تصویب بشود. به نظر من این مصوبات، غیرقانونی، غیرمنطقی و واپسگرا هستند و استادان دانشگاه، یا اصلاً نباید اینها را در دانشگاه‌ها تدریس کنند یا اگر تدریس می‌کنند، باید از منظر علمی و با توجه به مبانی حقوق جزای مدرن و جرم شناسی، به شدت آنها را مورد انتقاد قرار بدهند و ذهن دانشجویان و نسلهای آیندۀ کشور را نسبت به فاجعۀ چنین مصوباتی روشن کنند.

امروز در برخی کشورهای جهان، به کارگیری شلاق، نسبت به حیوانات هم در اغلب موارد جرم است. اگر کسی در بریتانیا حیوانی را شلاق بزند، حتی ممکن است به پنج  سال حبس همراه با جریمۀ نقدی محکوم شود. در ایالات متحدۀ امریکا هم شلاق زدن حیوانات ممکن است علاوه بر جزای نقدی با مجازات حبس همراه باشد. حتی در هند که یک کشور کمتر توسعه یافته از نظر فرهنگی است، شلاق زدن حیوانات ممکن است تا سه ماه حبس داشته باشد. این در حالی است که در دنیای قرن بیست و یکم در قانون مجازات اسلامی در ایران، برای انسان‌ها از مجازات شلاق استفاده می‌شود. در بریتانیا به موجب قانون رفاه حیوانات مصوب سال ۲۰۰۶، اگر کسی دست یک سگ را قطع کند، ممکن است به پنج سال حبس محکوم بشود اما در ایران، مطابق قانون مجازات اسلامی، چهار انگشت دست یک سارق، تحت شرایطی قطع می‌شود. اگرچه در کتاب قرآن حکم به قطع دست سارق و سارقه آمده، این حکم مربوط به سرزمین آن روز عربستان است و هیچ دلیل ندارد به گونه‌ای تفسیر بشود که امروز هم بخواهد در ایران اجرا بشود. در برخی از کشورها، مثل بریتانیا، کشتن حیواناتی مثل سگ و گربه علی الأصول ممنوع است اما در قانون مجازات اسلامی ایران می‌توان لواط کار را در گونی در بسته از کوه به پایین پرتاب کرد و کشت. تصور این که خداوند علاقۀ خاصی دارد که مجازات‌هایی از این سنخ اجرا بشود، با توجه به تأکیداتی که نسبت به مهربانی و بخشایش خداوند صورت می‌گیرد، کاملاً دور از ذهن و غیرقابل قبول است؛ حتی در قرآن آمده است ما جعل علیکم فی الدین من حرج؛ یعنی خداوند دین را وسیلۀ مشقت بندگان قرار نداده است.

مردم کشور کهنسال و چند هزار سالۀ ایران، شایستۀ داشتن چنین قوانینی نیستند و کشور ما نیازمند تدوین قوانین مدون عرفی است و این امر باید به خصوص با تجدیدنظر اساسی در قوانین کیفری و حتی مدنی ما صورت گیرد. مقررات مربوط به تعریف جرم و تعیین مجازات که مربوط به قرون گذشته هستند- و تازه در همان قرون گذشته هم اجرا نشده اند- با نیازهای امروز جامعۀ ایران سازگاری ندارند و وجود آنها در کتب فقهی هزار سال پیش به آنها مشروعیت نمی‌دهد. این رویکرد که قوانین کیفری در ایران باید بر بنیاد نظریات قرون گذشته اداره شود، از آغاز برقراری جمهوری اسلامی تاکنون بزرگترین زیان را به کشور زده است. واقعاً از آن تاریخ تاکنون چه قانون ارزشمند و افتخارآمیزی تصویب شده است؟ آیا تاکنون قوۀ قضاییه یک لایحۀ ارزشمند بیرون داده است؟ دولتهای مختلف و مجالسی که در این سالهای متمادی آمده و رفته‌اند، در این زمینه‌ها چه کار مثبتی انجام داده‌اند؟ با اندیشۀ واپسگرا، ارتجاعی و نخبه ستیز نمی‌توان در قرن بیست و یکم مملکت را اداره کرد. امروزه در تمام کشورهای اسلامی، غیر از افغانستان تحت نفوذ طالبان و تا اندازه‌ای عربستان سعودی، که آن هم دارد به تدریج قوانین ارتجاعی خود را تغییر می‌دهد، سیاست کیفری، بر پایۀ قوانین مدرن تنظیم می‌شود. در ایران هم قانونگذاری در امور کیفری باید با توجه به مبانی دانش حقوق و اصول جرم شناسی انجام شود. مبانی دانش حقوق و جرم شناسی به طور کامل از فقه جداست؛ دلیل آن هم این است که قانون اساسی ایالات متحدۀ امریکا و اعلامیۀ حقوق بشر و شهروند در فرانسه، که هر دو نقطۀ عطفی در تاریخ حقوق انسان و دموکراسی هستند، به ترتیب در سالهای ۱۷۸۷ و ۱۷۸۹- سالها پس از طرح آن نظریات فقهی و بر بنیان حقوق بشر و محدود کردن اختیارات رؤسای کشورها- به وجود آمدند. بنابراین، دانش حقوق یک دانش پیشرفته و مدرن است و مثل همۀ دانشهای دیگر پیشرفت کرده و شاخه‌های مختلف به آن افزوده شده است.